Ayer, 2 de abril, se cumplieron 30 años del desembarco argentino en las Islas Malvinas que daría inicio a la guerra contra Gran Bretaña por la "recuperación" de las Islas unas semanas más tarde.
Aquella absurda guerra fue producto de una desición trasnochada de una dictadura que agonizaba en Argentina. Solo a aquellos que detentaban el poder de facto de tan sangrienta dictadura podía ocurrirsele que se ganaría el enfrentamiento. La derrota argentina trajo como consecuencia una reafirmación de la ocupación británica en las islas. Quienes desde 1982 rechazan cualquier negociación sobre su soberanía.
La brutalidad que definió la dictadura se expresó también en el trato que los altos mando militares tuvieron con sus propios soldados, jóvenes traídos de zonas cálidas del país, obligados a responder a sus caprichos sin recibir a cambio siquiera abrigo ni alimentación dignos. El resarcimiento de tanto sufrimiento, el reconocimiento de los derechos de ex combatientes y los juicios a militares sádicos no comenzaron sino hasta hace unos siete u ochos años. Y aún falta mucho.
ALGO DE HISTORIA Y DERECHO INTERNACIONAL
La soberanía de las islas Malvinas ha estado en conflicto entre el Reino Unido y la República Argentina desde 1833. En la actualidad es uno de los dieciséis territorios en la lista de las Naciones Unidas de territorios no autónomos bajo supervisión del Comité de Descolonización, con el fin de eliminar el colonialismo, por lo que la situación de las islas es examinada anualmente por dicho Comité desde 1965.
Argentina considera que las Islas se hallan ocupada ilegalmente por una potencia invasora e Inglaterra se niega a negociar la soberanía mientras preve negocios billonarios en los próximos años ligados los recursos petroleros disponibles en las Islas. Su actual negativa a negociar pacíficamente la soberanía sobre las Islas aún cuando desde la década del '60 están "obligados" por la ONU a hacerlo, hace obvio que cuando se trata de grandes potencias, la obligatoriedad es relativa.
No existe evidencia totalmente comprobada sobre quienes y cuándo descubrieron las islas, pero sí diversas hipótesis que atribuyen el descubrimiento o visita de las islas a Esteban Gómez (1520), Simón de Alcazaba y Sotomayor y Alonso de Camargo (antes de 1540), John Davis (1592) y Richard Hawkins (1594). En 1600 un marino holandés, Sebald de Weert, visitó fehacientemente las islas, y en enero de 1690 el inglés John Strong habría llegado a las Islas.
Independientemente de la incertidumbre sobre quién fue el primer descubridor de las Islas Malvinas, debemos precisar que cualquier definición futura al respecto no modifica los alcances jurídicos de los actos realizados a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, e invocados por las partes en conflicto como relevantes para la fundamentación de sus respectivas pretensiones.
Incluso, en el hipotético caso de que Gran Bretaña hubiese realmente descubierto las Islas, el hecho de no haberlas ocupado en tiempo oportuno significó la pérdida de un potencial derecho imperfecto.
Las visitas británicas provocaron una serie de fricciones con España y en 1740 se produjo un enfrentamiento armado entre las flotas de ambos países sin un claro vencedor. En 1764 una flota francesa tomó posesión de las islas en nombre del rey de Francia. Ante la protesta española, en 1766 Francia accedió a evacuarlas y reconoció la soberanía española sobre el archipiélago, al tiempo que España logró también la retirada de los británicos en el marco de los acuerdos llamados Convenciones de Nutka. Con estos acuerdos, entre otras cuestiones, el Reino Unido reconocía la soberanía hispana en los archipiélagos del Atlántico Sur próximos al continente americano a cambio de asentarse en la isla de Quadra y Vancouver. Este tratado precluye toda reivindicación o potencial derecho de Gran Bretaña a reclamar las Islas sobre la base de un descubrimiento no probado históricamente, ni jurídicamente relevante, y una posterior ocupación, que no fue la primera ni tampoco la que prosperó en el tiempo.
En realidad Gran Bretaña abandonó una ocupación precaria y controvertida sobre una parte del archipiélago, que solo en un futuro —de haber continuado— podría haber consolidado una prescripción adquisitiva.
Entre otros, los tratados de Madrid de 1670 y de 1713, y los Tratados de Utrech de 1713, sentaron las bases del sistema de reparto de zonas a colonizar, España se había asegurado convencionalmente derechos preferenciales para la colonización de las zonas australes. En consecuencia, el asentamiento británico realizado en Port Egmont en 1766 fue violatorio de normas convencionales preexistentes.
En 1810 España tenía un mejor derecho que Gran Bretaña sobre las Islas Malvinas, por lo tanto al producirse la sucesión de Estados de España a favor de las Provincias Unidas, estas continúan en la titularidad de los territorios adquiridos por aquella que se encontraban dentro del área jurisdiccional reivindicada por el nuevo Estado.
Gran Bretaña no cuestionó esta situación reconociendo expresamente y sin condicionamientos la sucesión de Estados a favor de las Provincias Unidas.
Cabe recordar que los españoles evacuaron las islas Malvinas a principios de 1811 y que fue recién en 1820, cuando por orden del gobernador de Buenos Aires la Fragata Heroína tomó posesión de las Islas.
Por casi diez años no produjo el Gobierno de las Provincias Unidas un ejercicio de competencias soberanas sobre las Islas Malvinas. Pero Gran Bretaña tampoco realizó acto alguno que pudiera oponerse a las reivindicaciones de Buenos Aires de ser considerada como la legítima sucesora de la Corona de España en los territorios comprendidos en lo que fuera el Virreinato del Río de la Plata.
Hasta 1833 existen pruebas fehacientes del despliegue jurisdiccional realizado por el gobierno de las Provincias Unidas como legítimo sucesor de la Corona de España. Teniendo en cuenta la jurisprudencia internacional sobre la materia, la actividad desarrollada por el gobierno de Buenos Aires, es suficientemente demostrativa del ejercicio de un dominio eminente no controvertido en los hechos hasta 1833.
En Enero de 1833 el imperio británico invadió las islas diciendo que reafirmarían la soberanía en las Islas en nombre del rey de Inglaterra. El capitán de la goleta Sarandí, José María Pinedo, no se consideró en condiciones de resistir y optó por embarcar a sus hombres y retornar a Argentina. Desde entonces la Nación Argentina se esfuerza por lograr la retirada final de los invasores del territorio nacional.
Recién en 1834 Gran Bretaña se pronunció oficialmente sobre los reclamos formulados por las Provincias Unidas del Río de la Plata respecto del conflicto sobre las Islas Malvinas. La posición británica alegó la legítima titularidad sobre las Islas en razón de haberlas descubierto y luego ocupado. A su vez pone de manifiesto el hecho de que esos derechos fueron reconocidos por España a través de las declaraciones del año 1771 y argumentó que su primera ocupación realizada en 1766 era sobre tierra de nadie. Ante la debilidad de la fundamentación oficial británica para reivindicar las Islas Malvinas a través de una ocupación inmemorial sobre res nullius (tierra de nadie) cabe preguntarse, si puede prosperar la invocación de un mero acto de conquista como un modo válido de adquisición de territorios.
No habiéndose producido el reconocimiento del acto de fuerza británico perpetrado en las Islas Malvinas en 1833 y existiendo actos formales de protesta por parte de Argentina, cabe concluir, que aquel acto de fuerza no pudo en ese momento, ni puede en la actualidad, legitimarse en sí mismo.
Los actos de protesta argentinos frente a Gran Bretaña definieron una constante vigencia del conflicto, paralizando a su vez los efectos de una posible prescripción. Por lo tanto, en el caso de las islas Malvinas, la prescripción adquisitiva como modo válido de adquisición de territorios, no le confiere a Gran Bretaña una mejor titularidad frente a Argentina.
Para el Derecho Internacional tanto clásico como contemporáneo lo que se discute en un conflicto de soberanía es la legitimidad de la relación jurídica que vincula a cada Estado parte en la controversia respecto de un territorio determinado.
El Derecho Internacional distingue dentro del concepto de soberanía, entre el derecho a la disposición de un territorio por parte de un Estado en forma exclusiva y excluyente, y el ejercicio de ese derecho a través de la administración y contralor de competencias soberanas sobre el territorio.
Es decir que un Estado puede ser el titular de una soberanía territorial sin posibilidad de ejercitarla o bien puede ejercer competencias soberanas sin ser el titular del dominio eminente.
Toda controversia entre Estados referente a soberanía territorial exige una definición final en cuanto a quien tiene un mejor derecho al pleno goce de las competencias propias que hacen al ejercicio del dominio eminente de un Estado sobre un territorio.
Los argumentos de Argentina son: que España ocupaba efectivamente las islas en el momento que Las Provincias Unidas del Río de la Plata consiguen sus soberana autodeterminación; que esa ocupación era la continuación de una primera ocupación francesa cedida a España en reconocimiento de sus derechos y que España había descubierto las islas y sus derechos de ocupación habían sido reconocidos convencionalmente por terceros Estados.
Como conclusión, puede sostenerse que Argentina aun no ha agotado las posibilidades de hacer valer sus derechos. Frente al reconocimiento de la existencia de un conflicto de soberanía por parte de la Asamblea General, Argentina podría intentar otros mecanismos alternativos como para presionar al Reino Unido a cumplimentar la obligación de negociar. El Reino Unido no puede desconocer la existencia del conflicto y en consecuencia no puede ignorar la obligación de solucionarlo por medios pacíficos. Cualquier solicitud de una Opinión Consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre este particular, fortificaría la posición argentina sobre el fondo de la cuestión.
El 7 de febrero de 2012, 30 años después de la guerra, la Presidenta Cristina Fernández anunció que su gobierno presentará una protesta ante la O.N.U. "a raíz de la 'militarización' del Atlántico Sur por parte de Gran Bretaña", tras la decisión de Londres de enviar un moderno destructor a las Islas Malvinas. La Presidenta señaló, en dicho momento: "Vamos a presentar una protesta ante el Consejo de Seguridad de la O.N.U. por esta nueva militarización del Atlántico Sur, que implica un grave riesgo para la seguridad internacional" (...) "Este es un reclamo avalado por el conjunto de la sociedad argentina y latinoamericana. Malvinas se ha transformado en una causa latinoamericana".
